【学术争鸣】主审法官“中国知识产权法学研究会2015年年会”专题演讲之观点分享

发布日期:2015-12-08  浏览次数:9260


(下文为主审法官在“中国知识产权法学研究会2015年年会”上的发言整理稿件)

知识产权壁垒中的模仿创新

郑志柱

诸位老师、同学,下午好!

我来自广州知识产权法院,本来应该参加知识产权司法保护专题分会场的,但我报了这边的分会场,试图从另外一个角度来阐释知识产权问题。我一直认为,知识产权不仅仅是个法律问题。所谓“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”,换一个角度,也许我们能得到豁然开朗的结论。

刚才徐老师也说到“知识产权壁垒”问题。我这里说的“知识产权壁垒”,实际上就是将司法要予以保护的独占权利,放在技术经济的视野中看,与“专利丛林”是一个意思。

今天我说到的观点可能有点旧,但我试图用新的思路和论据来进行论述,不妨听听。让我们从经济增的角度长切入。近二十年来,中国经济经历了举世瞩目的高增长。有一个研究结论,说中国1992-2010年这18年间,与日本1955-1973年18年间,有一个经济增长的“同质期”。这18年间,中国每年的经济增长率超过10%,在此阶段末期超过了日本,成为全球第二大经济体;那18年,日本的每年经济增长率近10%,并在此阶段的末期超过英国,也成为当时第二大经济体。

但是,中国这近二十年的经济增长对资本和劳动力有着高度依赖。我们可以有一个直观的想象(结合PPT论述),下面一大块是资本,然后是劳动;技术的参与在哪里?上面,这里用了一个度量单位“全要素生产率”,来衡量技术进步在经济增长中的贡献。

我们再从产品价值链角度看。在产品价值链的国际分工中,由于技术的模块化和制造工艺的标准化,价值链被分割成不同部分,诸多国家可以以不同角色参与产品国际分工。这是微笑曲线:上端是技术研发和产品设计,中端是产品生产和制造,下端是销售渠道和品牌经营。这二十年期间,中国参与了中端制造,但是我们收获了什么?正如日本关志雄所说的,中国制造是“丰收的贫困”。

克鲁格曼的这段话是针对80年代亚洲四小龙说的,现在读来,仍好像是在说我们:“东亚国家和地区的经济增长,与苏联计划经济时期的增长模式并无二致,主要依靠的是资本的积累和劳动力的投入,而缺乏生产率的进步。其具体表现就是全要素生产率增长缓慢,终究会遭遇报酬递减而不可持续。”保罗·罗默还直接指出,中国应该改变用GDP考核地方政府在促进经济发展方面之政绩的做法,代之以全要素生产率的改善进行相应的考核和评价……。这正是我们目前在改变的事情。

考察那二十年期间日本的技术进步路径,他们是“引进—模仿—吸收—创新”。回头看看我们,有一个词“山寨”,可能来自于网络语言,很不严谨,迎合了外界对经济增长方式的诟病。这个词将模仿创新妖魔化了。实际上,模仿是技术进步的一个重要环节。熊彼特说:“经济是一种循环流,成功的创新被其他企业模仿,直到创新被吸入到一种新的循环流范型为止,这才是经济增长的本质。”西方有法谚:“模仿是竞争的生命线”。当年打印机行业,日本佳能之于美国施乐,还有,韩国三星之于美国的苹果,无不是从模仿开始,然后才有跨越。1976年美国科学基金会的调查显示:全球在1953-1973年间产生的约500项主要技术创新,其中90%属于模仿创新。

在这个语境下看专利法,专利激励体系的原动力在于赋予专利权人有限期间的垄断,对价是技术公开。公开有什么好处?一个是可以更广泛地与资本结合,自己先赚够钱;二是公开的技术成为社会积累不断叠加,我将其称之为“智慧成果信息转移链”,社会知识智慧实现了螺旋式地上升。专利激励体系的次动力,我把它分为四种行为:“红色”行为:技术原创,这是我们所应该鼓励的;“白色”行为:技术跟随,在专利到期后的专利悬崖下,有大量的现有技术可以跟随;“黑色”行为:专利侵权;介于白色和黑色之间的;“灰色”行为:专利抢注。灰色行为可能道德上不齿,但实际上鼓动了行业内竞争者的技术敏感度,对于社会整体的技术进步是有好处的。

再具体看看等同原则这项具体专利司法制度。按照法律,等同侵权是用基本相同的技术手段,实现基本相同的技术功能和效果,并且是本领域的普通技术人员无需创造性劳动就可以联想到的。在模仿创新语境中的“等同原则”,实际上是一种产权规则,它的范围包括以权利要求确定的保护范围加等同范围,犹如一个月亮和它的月晕,月晕就是等同范围。在技术模仿阶段,过大的等同范围无异于自绑手脚。在司法过程中,司法权应该有一种政策理性,即等同范围与技术进步水平存在正相关性关系,放大等同范围还是缩紧等同范围,应该按照具体经济技术发展阶段予以调整。

本来还准备了几个案例,但由于时间限制,我今天的分享就到此。谢谢大家!

 

 

专利侵权诉讼中的疑难问题评析

谭海华

各位领导、各位专家学者下午好,时间的关系,我要谈的就是如下两个问题。

一、网购取证所带来的管辖问题

有二种类型案件,第一类案件,原、被告都不是在广东,收货地放到广州,因此在我们这里提出管辖。第二类案件,原告在广东,收货地也在广州,被告不是在广东省。对这二类案件,有没有管辖权,司法实践中有很大的分歧。收货地能否作为管辖的连接点,在司法实践中有两种观点,收货地是可以作为管辖的连接点,基本意思是说,收货的行为也是送货行为的延续,也是侵权行为的实施,侵权结果也是发生在收货地,最终认为是有管辖权的。我们注意到上海知识产权法院有这种裁定的。

我认为,收货地不能作为管辖的连接点,这类案子我们曾经也做出过裁定。理由是如允许收货地作为管辖的连接点,原告是可以选择任何一个地方起诉,愿意选择到广州起诉可以,愿意选择到上海去也可以的,这是不受控制的。这就会导致民事诉讼法管辖制度被架空。为什么我们认为收货地不是管辖的连接点,主要是从两个方面考虑的。一是法理的角度考虑,收货地不是侵权行为地,也不是侵权行为结果地。网购是销售行为,在于网络宣传、邮寄、发送等行为,在被告住所地实施,与收货地址无任何的关系。收货地址是到达的地址,不受被告的控制,因此不是侵权直接相关的地址,也不是侵权结果的发生地,这是从法理上考虑的。二是从利益平衡的角度来考虑,如允许收货地作为管辖的连接点,原告就可以选择任一地址起诉,会给被告应诉造成极大不便,不利于平等保护原、被告的诉权。这类案件在全国争议是比较大的,建议由最高法院进行规范,尽早出台相关的司法解释。

二、律师见证书的采信问题

在专利侵权诉讼中,由于公证机关不进行公证,迫使一些当事人在购买被诉侵权产品时申请律师见证。在诉讼过程中,如何认定专利侵权案件中律师见证事实的真实性是案件的争议焦点。《律师见证业务工作细则》(中华全国律师协会2007年制订)第二条规定,律师见证是指律师应客户的申请,根据见证律师本人亲身所见,以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。

在司法实践中,有些判决对律师见证书不予采信,完全将它抛弃;我认为,当律师见证书跟其他的证据形成证据链时,还是可以确认其真实性的。

律师见证的事实不是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条列举了当事人无需举证证明的事实,即它不是法定的免证事实。律师见证形成的律师见证书的性质是属于证人证言,应当按照证人证言的证据审查规则审核认定。在实务操作过程中,一种情况是,律师既作为代理人,又作为见证人,同时具备两个身份,形成了冲突,这种情况下,一般不采信该律师见证书。另一种情况是,原告的律师作为代理人,不参与见证,而是请了另外一个律师事务所进行见证,对于这种见证书,如果单独的提供过来,如被告否认的话,真实性要想获得法院的认可也是比较难的。我们在实践中遇到这样的案件,既提交了购买被诉侵权产品的律师见证书,也提交了对被告的网页进行了公证的公证书,网页上是有被诉侵权产品的图案,两者结合后,能够互相印证,因此我们采信了见证书,认定被告生产、销售了被诉侵权产品。

因为时间的关系,我就讲到这里,谢谢。

 

 

关于驰名商标案件审判相关问题的思考

龚麒天

感谢各位专家,各位老师和各位领导,很高兴借此这个机会跟大家交流。本来是准备了3个问题,考虑到时间关系,我就想挑其中一个我认为可能与刚才几位主讲人所涉及到的题目相关的问题,即关于赔偿的问题。驰名商标侵权案件中法院在适用现有规定来确定赔偿数额时,会遇到的一些困难或者是困惑。现在就这个问题结合我个人的一些思考,跟大家分享一下。

这里先跟大家介绍一个案件,是最高院公布的2010年一个的案例。这是一个驰名商标侵权案件,原告是“卡地亚国际有限公司”,被告是“云南卡地亚婚纱摄影有限公司”。原告主张的“卡地亚”商标是在14类宝石、首饰、钟表等的驰名商标。被告将“卡地亚”作为企业字号,并将“卡地亚那”作为服务标识进行使用,服务标识主要用在婚纱摄影上,婚纱摄影属于第41类的服务。现在原告的驰名商标是14类珠宝首饰,被告所使用的服务商标是41类的。这个案件大家可以查一下,最后是认定构成侵权。

现在这个案件如果摆在我们的面前,对于原告提出赔偿数额,我们怎么去考虑它。现有的商标法的规定是这样的,商标法63条规定,侵犯商标专用权的数额按照权利人因被侵权受到的实际损失确定;实际损失确定的话,按照侵权人的侵权获利来认定;如果上述两种办法都不能确定的话,参照注册商标的许可使用费的倍数合理确定;如果都不能确定的,是法定赔偿300万以下。现行商标法规定上述4种计算方式。

首先介绍前两种。法条规定是侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人的实际损失确定;实际损失难以确定的话,可以按照侵权获利来确定。这里还有一个最高院的司法解释,最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第14、15条,对什么叫商标法里面的权利人的实际损失和侵权人的侵权获利有一个计算方式:权利人的实际损失可以根据权利人的商品销售的减少量乘以注册商标商品的单位利润来计算,或者是侵权商品的销售量和注册商标商品的单位利润进行计算。侵权获利也有两个计算方式:第一个是侵权商品的销售量和侵权商品的利润相乘;如果侵权商品的利润没法查明,按注册商标商品利润计算。

仔细分析前两种方式,司法解释对什么叫权利人的实际损失有两种计算方法,什么叫侵权获利也有两种办法。在这两种办法里面,对于权利人的实际损失,有两个东西是可以替换的。也就是说,正品的减少量和侵权商品的销售量是可以替换的。对于侵权获利也有两个东西替换,即正牌商品的利润,和侵权商品的利润可以替换。

我们用到刚才讲的“卡地亚”的案件里面,能不能按照原告的实际损失进行计算呢,我觉得很难,因为原告提供的是14类的商品,而被告用的婚纱摄影的服务,原告的实际损失是多少呢,它的商品的销售量有减少吗,有证据证明吗,好像看不出来。刚才讲了可以替换,在正品减少量无法确定时,假如说婚纱摄影给10个客户照了照片,这10个客户这个数字能不能替换到所谓的原告商品的销售减少呢,好像很难让人信服。

如果原告的实际损失这种方法我们难以确定,我们转到下一个办法,侵权人的侵权所得,侵权人提供的是一种婚纱摄影的服务,他的利润能不能比较或者是推算出原告的实际损失,我用的是“比照”和“推算”。因为根据商标法第63条,四种方法的适用是有严格次序的,后面三种方法都是对原告实际损失的比照和推算。刚才我讲了几个方面的替换,或者是正品和侵权商品的销量进行替换,或者是正品利润跟侵权商品的利润进行替换,这里就涉及到是不是仅仅是针对于普通商标在相同商品上面侵权的情况,大家可以考虑一下这个问题。如果是被告,现在按照第二种方法计算,现在查明了你的侵权利润到底是多少,但是如果我把这个数字作为比照和推算原告的实际损失的推算方法,这个讲出来能让人信服吗?这个我感觉会不会差别太远了,他不是一个相同种类上的商品侵权,是跨类保护的。

如果这两种办法都不能确定的话,我们再转入第三种计算方法,即参照商标的许可使用费进行计算,这里也有个问题,原告商标根本没有许可他人用在婚纱摄影上面的,只是用在珠宝或者是首饰上面,在珠宝和首饰上面的许可使用费,能够作为这个案件里面它的实际损失的计算办法吗?对驰名商标是不是只能适用于法定赔偿,这是最后一种计算方式。

我们在确定驰名商标案件赔偿数额适用现行法律的过程中,总会觉得格格不入。我讲的是现行的商标法和相关的司法解释,它构成现有规定。应该说对于确定驰名商标的侵权赔偿数额是有局限性的。在现行的规定里面,我认为他是主要针对普通商标的侵权赔偿,而且体现的是相关公众发生实际混淆的情况下。这个理由我刚才讲了,正品销量和侵权商品的销量可以替换,正体现了相关公众发生误购的情况,在相同商品的侵权状况下的一种方式。如果把现有的规定套在驰名商标的赔偿计算,我们就会感觉到格格不入,因为驰名商标实现的是跨类保护,采用的是有限度的淡化理论,原被告的商品之间不存在竞争和混淆的关系,不存在被告的商品,把原告的正品市场份额进行挤占的情况。

所以,法院在确定驰名商标案件侵权赔偿数额的时候存在很多的困惑,如何去解决这些问题,切实地保护驰名商标权的利益是值得我们思考的。我虽然花了10分钟的时间提出了一个问题。但我觉得只有不断的提出问题,不断的修正答案,我们才会更加接近真理,谢谢!
                                     稿件记录/会务人员  稿件整理/戴芳芳


 

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